Ändring av byggentreprenad var otillåten direktupphandling

– Det är viktigt att upphandlande organisationer tar höjd för eventuella risker i en entreprenadupphandling när de ska utforma förfrågningsunderlag och kontrakt. Det krävs för att hantera eventuella ändringar som kan komma att behöva genomföras i ett senare skede av projektet. Ändringarna kan annars medföra att en ny upphandling behöver göras, säger Konkurrensverkets generaldirektör Marie Östman. 

I december 2020 tecknade Teknik- och fastighetsnämnden i Karlstads kommun kontrakt med en entreprenör om en om- och nybyggnation av ett ridhus. Avtalet avsåg en totalentreprenad med användning av standardavtalet ABT 06. Upphandlingen annonserades enligt lagen om offentlig upphandling, LOU. Inför upphandlingen lät nämnden göra en utredning av markens stabilitet.

I samband med att projekteringen påbörjades uppmärksammade entreprenören att det fanns problem med marken där byggnationen skulle genomföras. Nämnden beställde fler markutredningar och entreprenaden pausades. När resultatet av utredningarna visade på brister i stabiliteten beslutade nämnden att gå vidare med ett alternativt förslag. Det innebar bland annat att byggnader skulle flyttas och rivas samt att en väg skulle dras om. Det uppskattade värdet av det ursprungliga kontraktet var omkring 45 miljoner kronor och det uppskattade värdet av ändringarna omkring 38 miljoner kronor.

Nämnden anser att de aktuella ändringarna i entreprenadavtalet gjordes i enlighet med upphandlingsreglerna och hänvisar till regelverkets möjlighet att göra undantag för ändring av avtal. Nämnden menar att standardavtalens ÄTA-regler (reglerna för ändrings-, tilläggs- och avgående arbeten) i ABT 06 utgör så kallade ändringsklausuler som gör det möjligt att tillämpa undantagen. Markförhållandena var enligt nämnden också en oförutsedd omständighet.

ÄTA-regler utgjorde inte ändringsklausul enligt LOU

Enligt Konkurrensverket gick det inte att tillämpa något av de åberopade undantagen för ändring av avtal eftersom ÄTA-reglerna i ABT 06 i det här fallet inte uppfyller kraven på en ändringsklausul enligt LOU. Markförhållandena har inte heller varit oförutsedda eftersom det fanns tecken på stabilitetsrisker i marken innan den ursprungliga upphandlingen inleddes. Nämnden skulle därför ha genomfört en föregående annonsering av ändringarna. Att det inte skedde innebär att nämnden har genomfört en otillåten direktupphandling.

– Hur ÄTA-bestämmelserna förhåller sig till upphandlingsreglerna är en viktig fråga eftersom många upphandlande organisationer använder standardavtal. Här vill jag understryka betydelsen av att upphandlingar alltid utformas så att de upphandlingsrättsliga principerna värnas, vilket kan innebära en skyldighet att konkurrensutsätta ÄTA-arbeten även när standardavtal används, säger Marie Östman.

I ett tillsynsbeslut riktar nu Konkurrensverket kritik mot Teknik- och fastighetsnämndens agerande.

Konkurrensverket kan inte fatta beslut om upphandlingsskadeavgift i ärendet eftersom det måste ske inom två år från att ett avtal tecknas, och ändringarna i detta fall skedde för omkring fem år sedan.

För ytterligare information, kontakta:

Estrid Faust, sakkunnig jurist, 08-700 16 41, estrid.faust@kkv.se

Läs beslutet: 

https://www.konkurrensverket.se/upphandling/tillsyn-arenden-och-beslut/arenden-och-beslut/teknik--och-fastighetsnamnden-i-karlstads-kommun/